חוקיים פוליטיים – האם חוקיים? – חלק ראשון

מטרת המחקר היא ללמוד על המפגשים בין הישראלים לפלסטינים בין השנים 1967 ועד 1993 מועד חתימת הסכם אוסלו. המפגשים לוו בתהליך ארוך וכללו פרטים אשר האמינו כי ביכולתם לקדם את תהליך השלום בין הישראלים לפלסטינים כאשר אש"פ הוא הפרטנר היחידי כנציג המוכרז של העם פלסטיני. יוזמי הפגישות, משני צדי המתרס, אשר ארגנו את המפגשים האמינו כי ביכולתם להניע תהליך אשר עצם התהוותו הראשונית תפתח בתהליך אשר אין דרך חזרה ממנו. הם האמינו כי בדרך זו יוכלו לשכנע את המנהיגים מהדרג הראשון ליטול חלק בתהליך ולקיים בעצמם מפגשים ובכך יפרצו את הדרך לשלום.

במשך שנים רבות ממשלת ישראל לא הכירה בארגון אש"פ כפרטנר בר שיח והכריזה עליו כ"ארגון טרור". כאשר ממשלת ישראל נכחה לדעת כי הפגישות בין ישראלים לבין פלסטינים מתרבות והולכות תיקנה את הפקודה למניעת טרור והוסיפה את ס' 4(ח) האוסר קיומם של מפגשים בין ישראלים לנציגי ארגון טרור. האחרונה חששה כי העלמת עין כמוה כהסכמה מכללא לפגישות, הסכמה כזו תתפרש ע"י אש"פ ושאר העולם כהכרה ישראלית בארגון ובכך תפר את מדיניותה רבת השנים השוללת כל מגע עם ארגון טרור. כלומר, שיג ושיח מתבצע אך ורק עם ארגונים שאינם מזוהים או מוגדרים כארגוני טרור. המסקנה המתבקשת היא הכרה באש"פ כנציג לגיטימי של העם הפלסטיני ובכך גם הכרה משתמעת בזכויות העם הפלסטיני. הכרה זו מנוגדת לעמדת ממשלות ישראל עד ראשית שנות ה90 בה קמה ממשלת שמאל ברשות רבין ז"ל. עם זאת, יש לציין, כי בהסכם השלום שנחתם בין ישראל למצריים הוכרה זכותו הלגיטימית של העם הפלסטיני להגדרה עצמית אך לא הוגדרו נציגיו. במהלך העבודה אציין את ההבדל בין אש"פ חו"ל לבין נציגי השטחים. במהלך העבודה אתייחס גם למניעים של הישראלים אשר נפגשו עם אנשי אש"פ בניגוד לחוק, האם הפגישות השיגו את המטרה ובכלל מהי מטרת המפגשים? אבחן, מהי והאם הייתה השפעה לתחיקת החוק על עצם קיומם של המפגשים ומנגד האם למפגשים הייתה השפעה על קיומו של החוק ועד לביטולו. אתייחס להגדרת החוק כחוק פוליטי, אשאל האם כלל קיים חוק שאינו פוליטי ומניין יונק חוק את חיותו והלגיטימיות שלו בקרב הציבור. במהלך העבודה אתייחס למפגשים שנערכו בין ישראלים לאנשי אש"פ תוך התייחסות לשתי תקופות עיקריות.

התקופה הראשונה בין השנים 1986 ועד 1991 – החל מחקיקת החוק האוסר מפגשים בין ישראלים לאנשים המשויכים ותומכים בארגוני טרור, דרך התרבות המפגשים בין אנשי אקדמיה בתחילה ועד לעיתונאים ואנשי ציבור ופוליטיקאים בהמשך, ועד להשתתפותה של מדינת ישראל בועידת מדריד.

התקופה השנייה בין השנים 1991 ועד ל1993 -החל מועידת מדריד והשיחות ה"עקיפות" שקיימה ממשלת ישראל עם אנשי אש"פ ועד לחתימת הסכם אוסלו וביטולו של הס' האמור בפקודה.

כיצד השפיעו המפגשים על המערכת הפוליטית במדינת ישראל, כיצד התייחסה מדינת ישראל לקיום המפגשים עם חקיקת החוק וכיצד נאלצה להתייחס אל הפגישות עם התרבותם. אנסה להתמודד עם הגדרתו של השופט אברהם טל בשיחה שערכתי עימו, " הציבור אינו יכול היה לעמוד בחוק, על כן ההתייחסות אליו הייתה שונה " כלומר, האם ישנה זכות עמידה לחוק שנחקק בהליך דמוקרטי אך הציבור אינו יכול לעמוד בו? מהי ההשלכה על מערכת המשפט, פרקליטות המדינה, המשטרה, התקשורת, הציבור ובית המחוקקים עצמו. אוכיח כי שיקולים פוליטיים אידאולוגיים הנחו את שופטי בתי המשפט בכל הערכאות במשפטים של אייבי נתן, לטיב דורי ואחרים, אנסה להתחקות אחר השיקולים אשר עמדו בבסיס החלטתו של פרקליט המדינה דאז יוסף חריש להעמיד לדין אישים מסוימים כמו לטיב דורי, ומנגד אי העמדה לדין פוליטיקאים כמו שולמית אלוני ועזר ויצמן. כיצד חלחלה התקשורת הישראלית והבינ"ל אל תודעת הציבוריות הישראלית ומהי השפעתה אם בכלל על ביטולו של החוק.

אנסה להבין מה עמד בבסיס מחשבתם של מארגני הפגישות, מדוע החליטו לקיים את הפגישות. האם עשו זאת משיקולים ציוניים, שיקולי שלום והקריבו את עצמם על מזבח השלום תוך ידיעה על הצפוי להם עם שובם ארצה מהפגישות, האם הפרו את החוק ביודעין תוך לקיחת אחראיות על מעשיהם, או שמה ניסו להסתתר מאחורי כסות חסינות ח"כ או ההגנות בפקודה משיקולים אינטרסנטיים. אתרכז בעיקר בשאלה האם הפרת החוק היא הדרך בה יש לנהוג על מנת לשנות ולבטל חוקים במדינה דמוקרטית, או האם יש לנהוג בדרכים המקובלות בחוק. יותר מכך, האם פעולה במסגרת דלת אמותיו של החוק תוכל להביא לבסוף לשינויו כלל? האם גישה אחרת תוביל לאנארכיה והסכמה איתה תביא קץ לשלטון החוק במדינה דמוקרטית מתוקנת?

מה הייתה גישת בימ"ש העליון בראייתה את תיקי האישום המצטברים והולכים בבתי המשפט ובאיזו דרך נקטה על מנת למנוע את התופעה. אראה כי בימ"ש פעל באופן יזום ועיכב את החלטתו בערעורו של לטיב דורי תוך התעלמות מהחוק לאור התעצמות הפגישות והציפייה לביטולו.

כיצד התייחסו קברניטי המדינה לקיום הפגישות, האם ידעו עליהם ואם כן מדוע התעלמו מהם?

על מנת להוכיח את האמור לעיל, נפגשתי עם האנשים שלקחו חלק פעיל בתהליכים אשר ברצוני לבדוק. החל מהדרג המדיני, דרך יועצים פוליטיים , אנשי רוח, מארגני המפגשים ואנשים ממערכת המשפט.

במסגרת העבודה אנסה לבסוף להתייחס אך במעט לשאלה שעניינה אותי מאוד במחקר והיא , האם עצם קיומם של המפגשים והחוק עצמו הביאו בסיכו��ו של דבר להסכם אוסלו. אסיים תוך התייחסות לשאלה היפוטתית, הגם חשובה מבחינה חברתית משפטית לטעמי והיא, האם כיום לאחר חקיקת חוק יסוד כבוה"ח וחירותו ובעידן התקשורת הגלובלית יכולה הייתה כנסת ישראל להעביר מן חוק שכזה?

האם החוק פוליטי? מהו חוק פוליטי?

חוק פוליטי אינו מושג בעל הגדרה ברורה אחת, אין לו מקור לשוני וכנראה זו אחת ממילים רבות, אשר השתרשו בלשוננו כתוצאה מסיטואציה פוליטית מסוימת, שהולידה חוק בעל משמעות פוליטית חזקה.

מהו חוק ומהו תהליך החקיקה הנוהג בישראל.

חק[1]- 1. דיו, תקנה הנקבעת ע"י רשות עליונה והיא חובה על הכל.

2 .מנהג שנתקבל ונעשה בבות הימים לחובה[2] .

law[3]- arule made by authority for the proper regulation of acommunity or society or for behaviour

אזכורים מהתנ"ך – "וישם אותה יוסף לחק עד היום הזה[4]" , "ויכרות יהושע ברית לעם …וישם לו חק ומשפט[5]" , "אלה החקים אשר ציווה ה' את משה[6]", ומי גוי גדול, אשר לו חקים ומשפטים צדיקים ככל התורה הזאת[7]". בהקשר למנהג… " ותהי חק בישראל: מימים ימימה תלכנה בנות ישראל לתנות לבת יפתח הגלעדי[8]"

פוליטי-[9] שי לו קשר לפוליטיקה.

פוליטיקה-[10] שיטת ניהול של גוף ציבורי וכיוון פעולתו, ערמה ותחבלנות, התנהגות שיש עמה תכסיסים מיוחדים.

הגדרה מילונית לא מאפשרת על פניו לחבר ולתת הגדרה לשונית ברורה ומדויקת למונח חוק פוליטי, אולם ניתן לחלק את ההתייחסות למונח לפי התייחסות בעל הסיווג: עיתונאים מביעים סלידה מההגדרה ומציינים אותה בהקשר שלילי, פוליטיקאים מגדירים חוק פוליטי כחוק הנובע מסיטואציה פוליטית תלוית מצב ונסיבות. כאן המקום לציין, כי מלבד הגדרות לשוניות ושל אנשי מקצוע קיימת בעיני חשיבות לא מבוטלת לתפיסתו של האזרח את המונח. לטענת אזרחים מן השורה[11] חוק פוליטי הוא חוק, המשרת את הקבוצה אשר חוקקה אותו. כיום מאחורי כל חוק מסתתרת מחשבה של המפלגה לקראת הבחירות הבאות ואין בהם כלום לטובת האינטרס האמיתי של הציבור בכללותו. פירוש שכזה לחוקים פוליטיים ע"י האזרח אמנם מערב בין חוק, לחוק פוליטי, מניח גם דעות פוליטיות והבעת סלידה מן המערכת הפוליטית בישראל, ברם הסתכלות מעמיקה וחדה יכולה להבחין בנימת הזלזול והריחוק מצדקתו של החוק וחברי בית המחוקקים. לאורך המאמר אנסה להראות כי תהליך חקיקתו של החוק אכן משקפת את רגשות הציבור ומייצגת תהליך של ריגרסיה מתמדת בהתייחסות לשלטון החוק בישראל בכלל, ואל בית המחוקקים בפרט.

לאחר שהגדרתי מהו חוק, ובטרם אגש לנסות ולחבר בין המונח חוק ופוליטיקה, אציין בקצרה את תהליך חקיקתו של חוק בישראל.

אפתח ואומר, כי הליך חקיקת חוק אינו מוסדר בחוק יסוד הכנסת, אך הליכי החקיקה מוסדרים בתקנון הכנסת והחלטותיה של ועדת הכנסת.

תהליך חקיקתו של חוק מורכב משלוש קריאות במליאה. (הצעת חוק פרטית עוברת שלב נוסף – קריאה טרומית) בסיום הקריאה הראשונה הוא מועבר לוועדה המתאימה לדיון מפורט, ולאחר מכן עובר להצבעה בקריאות שנייה ושלישית.

השלמת תהליך החקיקה מחייבת חתימתם של הנשיא, רה"מ והשר הממונה על ביצוע החוק. החוק נכנס לתוקף לאחר פרסום ברשומות המהווה חזקה שנעשה ראוי גם מבלי חתימת אחד מהנקובים לעיל.

ציון תהליך החקיקה הובא במטרה להראות כי אין כלל משמעות לאופן, לזמן ולמטרות המצויות בחוק. מחד, היעדר נתונים אילו מביע עמדה פשוטה וברורה כי חוק הוא חוק כל עוד עמד בנהלים פורמליים, מאידך גיסא בהיעדר התייחסות לפרמטרים של מטרות החוק- האם נחקק במחטף פוליטי, מהו הרב בו נחקק ( קיימת משמעות ציבורית ומוסרית לחוק הנחקק ברב של 2 מול 1 לעומת חוק הנחקק ברב סוחף של 119 מול 1), כמה זמן הקדישו בוועדות לדון בחוק, האם הובאו דעות מומחים בחוק הוא עוסק, כהנה וכהנה פרמטרים אשר מביאים את הציבור לחוות את דעתו על החוק, ובד"כ הופכים חוקים אשר נחקקים כך לחוקים פופוליסטים ושאינם מצויים בקונצנזוס הלאומי.

מהו חוק פוליטי? המונח הינו יציר פוליטיקאים, מעין סלנג הבא לבטא רחשים ציבוריים ופוליטיקאים, על כן התייחסות לשונית אליו כמעט ובלתי אפשרית.

גב' מלכה זמלי[12] ציינה בפני כי אין זוהי מילה עברית, זהו סלנג או לכל היותר ביטוי שהשתרש ולכן אין התייחסות לשונית אליו. כל חיבור שאנסה לעשות בין שתי ההגדרות יכול להיות הגיוני ולגיטימי אך אינה בטוחה כי יבטא כראוי את מהותו של המושג.

שר המשפטים יוסי ביילין[13] הגדיר חוק פוליטי כסוג של עבירה, ולא עבירה אוניברסלית שקוימה במהלך פוליטי. מדובר בסוגיה ספציפית ותמיד נובעת מסוגייה פוליטית שמנסים למנוע, דוגמאות לכך הם חוקים שבאים לקדם או לעכב מהלכים מדיניים.

ח"כ יוסי שריד[14] – כל חוק הבא על מנת לסכל מדיניות או גישה מדינית, חוק שכזה הוא חוק פסול כי הוא קושר את הידיים ולא ניתן לטפל בנושא הפוליטי שעל הפרק. החוק עסקינן היה פסול כיוון שמנע מימוש של האני מאמין של כל צד פוליטי.

טובה צימוקי[15] (עיתונאית)- חוק פוליטי נועד על מנת לייצג אידיאולוגיה פוליטית. במקרה הנדון של תומכי גוש אמונים וארץ ישראל השלמה.

אריה פלגי[16]-חוק נולד כחוק פוליטי כאשר נולד כעסקה פוליטית בין מפלגות, וכאשר הוא תואם תפיסה פוליטית של מס' מפלגות. זהו חוק שלא מושקעת בו חשיבה משפטית.

שמעון שיפר[17]- חוק אשר מאחוריו עומדת כוונה פוליטית ונועד במטרה לקדם אינטרסים של צדדים פוליטיים.

ניתן להבחין כי במסגרת ההגדרה נכללים מוטיבים חוזרים ונשנים, המכוונים לציון חוק פוליטי כחוק, שמטרתו להשיג תוצאות פוליטיות, במסגרת סיטואציה פוליטית בין גופים פוליטיים שאינם נמצאים במסגרת הקונצנזוס (אחרת ניתן היה לחוקקם תוך הסכמה מלאה ללא השתייכות פוליטית דווקא ומתוך תכלית שאינה פוליטית), בד"כ תואמים תפיסה פוליטית.

האם ניתן לתחום תחת הגדרה לקונית את סך החוקים הפוליטיים? התשובה רטורית, תשובה חיובית הייתה מקצרת את הדרך לסכום ולבדוק את החוקים הפוליטיים מהותם ומהם הגורמים ליצירתם.

האם ניתן לתחום חוק פוליטי לאור ההגדרה?

התשובה לעניות דעתי נענית בשלילה וזאת לאור ריבוי ההגדרות, נהוג לייחס להגדרה שתי גישות עיקריות, האחת, גורסת כי כל חוק אשר נחקק בכנסת פוליטי. הגברת שולמית אלוני[18] מצדדת בגרסה זו לאור העובדה שהוא יציר פוליטיקאים. לטענתה, "החוק בא אך ורק במטרה לקדם אינטרסים פוליטיים, הוא אמור לקדם מצע של מפלגות אך לא כך היא, הוא נחקק במטרה לקדם אינטרסים של פוליטיקאים בתור פרטים, ולא תמיד בתור נושאי מגבעת של שליחי ציבור".

הגישה השנייה גורסת שחוק פוליטי הוא חוק שנועד במטרה להשיג יעדים פוליטיים נטו. זוהי דעתו של ד"ר יוסי ביילין וח"כ יוסי שריד. לטענתם, חוקים הבאים במטרה להגשים את מצע המפלגות כפי שפורסם לציבור אינם פוליטיים, מצע המפלגות אינו נושא גוון פוליטי בהכרח ולרב נועד במטרה להגשים אינטרסים אוניברסליים בו מאמינות מפלגות ממרבית הקשת הפוליטית.

אני נוטה להסכים עם הגישה השנייה. מצע המפלגות בעל ערכים אוניברסליים ובא לשרת את הציבור כולו, ניתן בנקל להתריס השכם וערב כנגד פוליטיקאים הידועים בציבור כתככנים הבאים במטרה לקדם אינטרסים פרטיים, ברם לדעתי התייחסות צינית זו חוטאת אל האמת ובמרבית המקרים אינה משקפת את האמת. ישנם ח"כ המבצעים את שליחותם בנאמנות. הצצה אל "הרשומות" ומעקב אחר פעילות ח"כים מוכיח כי בית הנבחרים מספק מלבד פרובוקציות, גם חוקים חיוניים רבים. ניתן להזכיר את החוק לדיור ציבורי, חוק המחשבים, וחוקים אחרים שמטרותיהם חיוביות ומקדמות ערכים הנמצאים בבסיסה של החברה כולה.

חוקים פוליטיים – האם תקפים מבחינה משפטית?

האם כל הסכם קואליציוני אשר מתקבל ברב, חוקי? תשובה המתבקשת שלילית, לכאורה ניתן היה לומר כי הסכם שאינו בעל תכלית ראויה, ומבטא ערכים חברתיים שליליים שאינם ראויים ורצויים בחברה דמוקרטית יהיו בלתי חוקיים ולא יהיו ברי תוקף אולם לדעתי התשובה חיובית.

על מנת להוכיח את תוקפם המשפטי של חוקים פוליטיים אבחן ראשית את מהותם של הסכמים קואליציוניים. הוכחת תוקף חוקי להסכם פוליטי, יוכיח מקל וחומר את תוקפו החוקי של חוק שיסודו בהסכם קואליציוני.

הסכם פוליטי הוא הסכם בין גופים פוליטיים באשר למדיניות השלטון ולמבנהו[19].

הסכם קואליציוני מהווה דוגמא מובהקת להסכם פוליטי, מס' מפלגות מסכימות על שיתוף פעולה בינהם להקמת קואליציה או מגבשות רב להעברת חוק מסוים כגון התקציב . עקב ריבוי ההסכמים הפוליטיים ותופעת ה"עריקים" בראשית שנות ה90 החל תהליך של "משפטיזציה" של ההסכמים הפוליטיים. השופט אלון בעניין זרזבסקי[20] העיר כי " ריבוי מופלג של עותרים ועתירות, מקורו בחולשת תרבות פוליטית , שנתקפה המערכת הפוליטית והגיעה לליקוי מאורות… גבולות האסור והמותר נפרצו, ועלתה "אידיאולוגיה" שהמטרה הפוליטית , הנשגבה בעיני זה או אחר, מקדשת את כל האמצעים, ולאו דווקא אלה שהם פוליטיים…"

תוקפו המחייב של הסכם פוליטי- ההלכה, לא נטולת ספקות, כי הסכם פוליטי הינו מחייב מבחינה משפטית. תוקפו המשפטי נובע מן המשפט הציבורי , לא חלים עליו כללי המשפט הפרטי. השופט אלון ביסס מחויבות זאת על עקרונות המשפט העברי, " אין דרכו של הציבור להשטות ולחזור בו מדבריו". השופט ברק[21] ביסס זאת לפי עיקרון הנאמנות הציבורית וכללי הגינות שלטונית. העיקרון הבסיס הוא כי הסכם יש לכבד ואין לחזור ממנו אלא בנסיבות מיוחדות.

ניתן להבחין כי השופטים מביעים סלידה מהמתרחש בבית המחוקקים, ברם באותה נשימה מחייבים את קיום ההסכמים.

ניתן להסתכל על הסכם פוליטי מנקודת מבטו של המשפט הפרטי- סוג של חוזה. החוזה מקובל על שני הצדדים אשר קיבלו ייפוי כוח מאת הציבור לחתום עליו. כשם שניתן לייפות את כוחו של עו"ד לחתום על מסמכים ולבצע פעולות בשם הלקוח, כך ניתן לייפות את כוחו של ח"כ לפעול בשמי. כשם שנתן לפטר את עו"ד, יכול, ומחובתו של הציבור "לגמור חשבון" עם נציגו באם חושב הציבור כי מעל באמונו ולהחליפו בבחירות הבאות לכנסת ובכך לשנות את המצב הנוהג, אילו הם כללי המשחק במשטר דמוקרטי. בישראל, הציבור לא השתמש ביכולתו להחליף את השלטון בשלושים השנים הראשונות לקיום המדינה, תחילת תהליך "ההתפקחות" החל במהפך 77 , עת עלה הליכוד בראשות בגין לשלטון. מאז שבה התרדמת עד למהפך 92. (ניתן להבחין בכך בכהונתן של שתי ממשלות האחדות בין התקופות. כיום, אנו רואים לדעתי תחילתו של המשך השינוי שהחל ב77. חוק הבחירה הישירה לראשות הממשלה שינה את גישתו של הציבור אל הפוליטיקה ואל הפוליטיקאים. החל מכניסתו לתוקף ועד היום, מבלי להתייחס לבעיות הרבות שהוא יוצר, אנו רואים כי ראש ממשלה אשר אינו פועל באותו כיוון בו התחייב לפעול ואינו ומבצע את שליחתו כפי שהעם חשב כי עליו לעשות, מודח מן השלטון. החל מ1996 לא הצליח אף ראש ממשלה לסיים קדנציה מלאה.

המגמה תומכת בדעה המחייבת מתן תוקף חוקי ואף לגיטימי לכל הסכם קואליציוני , אפילו שאינו מייצג באופן מלא את המצע ודעת הבוחרים, כל עוד אינו מנוגד לחוקי יסוד ועקרונות חוקתיים בסיסיים. לציבור ישנו המנדט המלא להחליף את נציגיו, ולבוא במקומם, אם חשב כי מעלו באמונו. כל נקיטה בדרך אחרת תאבד מעיקרה את משמעותו של המשטר הדמוקרטי ועיקרון שלטון החוק, המהווה אבן יסוד בכל משטר דמוקרטי הראוי להיקרא שכזה או שואף לכך.

לגיטימיות החוק, שאלה או סימן קריאה?

האם ייתכן שחוק, שנחקק ע"י בית הנבחרים של מדינה דמוקרטית, נבחר ברב ובאופן חוקי ע"י הציבור לא יהיה לגיטימי?! לכאורה התשובה תענה בלאו, אולם מהכרותינו משטרים דמוקרטיים במאה הקודמת שקיבלו במתכונת דמוקרטית חוקים אנטי דמוקרטיים ואנטי אנושיים והביאו להשמדת עמים רבים ולשואה כלל עולמית, כל זאת תוך שימוש בכלים דמוקרטיים טהורים. עצם השאלה מחייבת בדיקה פילוסופית ביקורתית על מהות הציות לחוק ועיקרון שלטון החוק, רוצה לומר כי המושג שלטון החוק טומן בחובו מכשלות ואינו נהיר לנו כפי שחשבנו.

הנחת הבסיס היא כי חוק לגיטימי כאשר נחקק לפי נהלים פורמליים. המצדדים בגישה פורמלית זו, כמו השופט קדמי[22] טוען כי חוק, החל מרגע פרסומו ברשומות, ולאחר שעבר הליכי חקיקה פורמליים תקינים חוקי, לגיטימי ומחייב. האם קביעה זו נכונה? האם חוק הבא למנוע תהליכים פוליטיים לגיטימי? האם חוק אשר נחקק כתוצאה ממקח וממכר בין מפלגות לגיטימי?

ראשית, עלי לציין כי לדעתי אין מקום כלל לשאלת חוקיות ולגיטימיות חוק אשר נוצר כתוצאה ממקח וממכר פוליטי, אלא לשאלת המחיר והדרך בא הושג ההסכם, המטרה אינה מקדשת את האמצעים, אולם במדינת ישראל של היום, מבנה הכנסת ושיטת הבחירות מחייבת הגעה להסכמה בין מפלגות על מנת להגיע למכנה משותף אשר יאפשר את ניהול המדינה. "מקח וממכר", הינו מושג, הנתפס בעיני האזרח הקטן באוריינטציה שלילית ונתפס בד"כ כעשיית סחר מכר במטרה לשמור ולדאוג לאינטרסים הפרטיים של הפוליטיקאי בפרט, ושל הציבור הקטן אותו מייצג בכלל, אך אף פעם לא לטובת הציבור בכללותו. התופעה מאוזכרת לעיתים תכופות בהקשר של סחיטת כספים ערב אישור תקציב על מפלגות קיקיוניות, פטור מגיוס של חרדים וכהנה וכהנה חוקים אשר משמעותם היסודית- סחטנות.

מהו מו"מ- פתרון של פשרה בו כל צד מרגיש הוא מנצח- win win.

מקור המושג מצוי בתנ"ך[23], המשמעות הלשונית היא משא ומתן מסחרי , קניה ומכירה. ייתכן כי האוריינטציה השלילית נגזרת מן המושג "עמד על המקח", משמעותו במקרא היא תגר, נשא ונתן על המחיר, השתדל להשפיע על המוכר כי ימכור את הסחורה במחיר מוזל[24] , דהיינו, הסתכלות על חוקים היוצאים לאור מפי המוציא לאור, הכנסת, כאל סחורה הנסחרת בשוק משלה ואשר אף אחד מבין הנושאים ונותנים אינו בעל הסחורה ואינו חייב לתת את הדין על תוצאות העסקה. הסתכלות מחודשת על המושג ללא דעה קדומה, מביא אותנו למחשבה כי גם בכנסת יש צורך לנהל מו"מ על מנת לחוקק חוקים. כל מפלגה דואגת לאינטרסים של בוחריה אשר הביאו אותה אל הכנסת ולכן המפלגות מחויבות לפעול על דרך מו"מ על מנת לייצג את בוחריהם נאמנה. כריתת הסכם קואליציוני שווה בעיני לכריתת חוזה במישור הפרטי, למעט העובדה כי חלים עליו כללים נוספים מן המישור הציבורי. חופש החוזים מאפשר יצירת חוזה בדרך של הצעה וקיבול ומשקף את רצונות הצדדים[25]. הכללים החלים על כריתת חוזה כמו חובת תם הלב בניהול מו"מ המצויה בס' 12 לחוק, מחייבות גם במישור הקואליציוני. השוני, היוצר את המשמעות השלילית של המושג, נובע מן הכללים המצויים והראויים כי ינהגו במישור הציבורי. ס' 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או נוגדים את תקנת הציבור – בטל." שאלת לגיטימיות החוק צצה ועולה על כן, כאשר אנו נדרשים אל השאלה מה דינו של חוק אשר נוגד את תקנת הציבור ואינו מוסרי[26] האם יש לציית לו, אם לאו.

שאלה נוספת היא האם חוק הבא למנוע תהליכים פוליטיים לגיטימי? ח"כ יוסי שריד טוען כי זהו חוק פסול. "חוק הקושר את הידיים ולא מאפשר לטפל בנושא פוליטי הנמצא על הפרק פסול, על כן, חוק פסול אינו לגיטימי ואינו מוסרי". ד"ר יוסי ביילין טוען ביחס למקח וממכר, כי "…אין מניעה שבמערכת דמוקרטית לא תהה הסכמה בין שתי מפלגות, תחיקת חוק הבא בהסכמה של שתי מפלגות היא דבר לגיטימי כל עוד הוא מצוי תחת סדרי עדיפויות שהמפלגה מצאה אותו לנכון, לא ניתן לקבוע סף מוסרי כיוון שמדובר בסדרי עדיפות, החוק נגד הגזענות היה חשוב שיעבור והמחיר בזמנו ששילמנו היה סביל, מכאן נובעת מוסריות תחיקת החוק".

מסקנתי היא כי במשטר דמוקרטי בכלל, ובישראל בפרט חוק אשר נחקק לפי ההליכים המקובלים לגיטימי, חוקי ויש לציית לו. מקובלת עלי דעת הפוליטיקאים כי מו"מ בין מפלגות מחויב המציאות, כל גישה אחרת אינה ישימה. על מנת לקדם ולהוציא לפועל את מצע המפלגות צריכים להיות פרקטים ולנהל מו"מ כפי שמתנהל בחיי היום יום. הכנסת היא בבואה של החברה הישראלית ושל התהליכים המתרחשים בה, מו"מ הוא חלק מן המשחק, ברם יש להחיל על הסכמים פוליטיים נורמות ציבוריות גבוהות על מנת לשמור על היושר הציבורי ובעיקר על מנת לשמור על הדמוקרטיה מפני עצמה. ביקורת שיפוטית הפועלת תוך שיקול דעת ומפעילה שכל ישר צריכה ומהווה גם בפועל כפי שראינו בלם ראוי לרשות המחוקקת.

חובת הציות לחוק
"נקודת המוצא לפתרון הבעיה ברורה: חובה היא לציית לחוק, ובכלל זה לצו הניתן מכוח החוק, זוהי בראש ובראשונה חובה משפטית. לפיכך קובע המשפט אמצעים לאכיפת החוק ועונש על הפרת החוק"[27]. האם החובה פשוטה כל כך? מהם הבסיס ומהו המקור לחובה משפטית זו?

לחובת הציות לחוק שני ביסוסים עיקריים[28]. האחת, משמעותה נכונות לוותר על האוטונומיה המוסרית של הפרט במצב של התנגשות ערכים אישיים אל ערכי החוק והאיסורים הנובעים ממנו. חובה זו היא תרתי דסתרי ולכן פילוסופים רבים דוחים את החובה לציית לחוק.

הטעם השני, אשר גם אותו דוחים פילוסופים עכשווים לבסס את החובה, ולו רק מהניסיונות הרבים

לאורך שנים לבסס חובה זו נגזר ממס' ביסוסים עיקריים:

•1. חובה המתבססת על הסכמה- אנשים מוכנים להקריב חלק מהאוטונומיה של הרצון הפרטי לצורך יצירת אמנה חברתית דרכה משיגים בטחון ושקט(שונה מהטיעון הראשון כיוון שהטיעון הראשון משלב התנגשות ערכים). מאחר וקיום ריבונות, היוצרת סדר מסוים עדיפה על כאוס- המצב הטבעי, פרטים מוכנים להיות כפופים לריבונות המדינה. על מנת שהתיאוריה תהיה עקבית ומוסכמת, היא חייבת להראות שהסכמת הפרטים וולונטריות ומכוונת. מאחר והרוב אינו מביע הסכמה מפורשת לסמכות המדינה, ההסכמה שבשתיקה, צריכה לבוא לידי ביטוי בהתנהגות על בסיס התנדבותי. למשל: הצבעה בבחירות תיחשב הסכמה שבשתיקה. מנגד, ניתן לומר כי הצבעה אינה משקפת אמונות של אנשים. על כן, ההנחה כי אזרח משייך הצבעה בבחירות להסכמה שבשתיקה או להתחייבות לציית לחוק איננה נכונה. יתרה מכך, לחובת הציות לחוק על בסיס וולונטרי חשיבות מעשית רבה, "המדינה איננה מסוגלת לאכוף את קיום החוקים, כל הזמן, על כל האזרחים, כאמצעי כפייה. משום כך היא בנוייה בהכרח על ההנחה שרוב האזרחים נכונים לציית לחוק מתוך הבנה ורצון[29]"

•2. הוגנות והדדיות- תיאורטיקנים רבים כגון הארט טוענים, כי קבלת הטבות המתקבלות מעצם החיים בחברה, מולידות את החובה ל"משחק הוגן" כלפי שאר האזרחים. כך, הפרט מתחייב להתמיד ולדבוק בחוקי החברה. מנגד, הוא אינו יכול לבחור שלא ליהנות מהטבות החברה כיוון שמדובר בהטבות ציבוריות כמו ביטחון ושאר שירותים ציבוריים אך בה בעת, באפשרותו שלא ליהנות מיוזמתו מהטבות הנוגעות לו ישירות, כגון חינוך, בריאות, ושאר שירותים.

•3. דוקטרינת התועלתנות- בבסיסה של דוקטרינה זו חבוי הרעיון למקסם תועלות למספר רב יותר של אנשים. אם כך, נקבע אם קיימת חובה מוסרית לחוק לאחר שנבחן את עלות הציות לחוק אל מול העלות לאי הציות. מכך נסיק, כי הציות לחוק נכון מוסרית, כאשר הוא משמש את הצרכים של מספר רב יותר של פרטים.

החובה לציית לחוקים לא צודקים:

אם לא קיימת חובה מוסרית אבסולוטית לציית לחוקים צודקים אזי, קל חומר כי לא קיימת חובה לציית לחוקים שאינם צודקים. למרות זאת, מדינות דמוקרטיות מפעילות חוקים שאינם צודקים לגבי חלקים באוכ' והם מצייתים לחוקים. יתכן וצייתנות האזרחים ממחישה את הכוח האינהרנטי של הממשלה לדרוש ציות מכוח פעולה כללית צודקת. סוקרטס[30] טוען, כי קיימת חובה לציית לחוק מעצם היותו חוק ללא קשר לצדקתו. הציות לחוק הוא כמעט עיוור.

סוקרטס עצמו מצא את מותו תוך ציות לפסק דין שנגזר עליו בעקבות עלילה בשנת 399 לספירה.

נשאלת השאלה מהו המקור לציית לחוק? הדיון שנערך לעיל מדגיש את הבעייתיות בביסוס החובה לציית לחוק ולגרום לכלל החברים בישות שנקראת מדינה, לציית לאותו חוק ללא יוצא מן הכלל. השאלה המתבקשת מוצאת תשובה במקורות של מוסר בלבד לעניות דעתי. השאלה אינה שאלה משפטית וזאת מהטעם הפשוט כי לא ניתן למצוא לה תשובה בחוק.

חוק לפי הפוזיטיביזם המשפטי הוא הכללים והנורמות הנהוגות והמקובלות , שנתקבלו בפרוצדורה מקובלת, ע"י מוסד המחוקק או מי שמוסמך לעשות כן, או שניתן לחלצם מהלכות בימ"ש. החובות לציות לחוק כפי שמציינים הפילוסופים מתייחסים לציית לחוק בחברה כלשהיא. גנז מצביע על טעמים נוספים לציית לחוק[31]. הטעם הכללי הוא נחיצות שימור החוק כמכשיר לאכיפה ולכינון התנהגויות רצויות. על בסיס טיעון זה נתמכים השופטים טל[32] וקדמי הטוענים כי חוק הוא חוק, וכל עוד קיים על המערכת המשפטית לאכוף אותו על מנת לשמר את ערכי הדמוקרטיה ולשמור על עצם קיומה. דברים דומים אומר השופט א.א. לוי[33] "במשטר דמוקרטי מותר, ולעתים אף רצוי, לחלוק על השקפת השלטון ועל קו מדיני שבו נקט. אך הכל צריכים לשנן, השכם והערב, שעם החפץ חיים אינו מחליף את הנהגתו בכדוריו של מתנקש, והדרך האחת לעשות זאת היא – בחירות חופשיות ודמוקרטיות, או הצבעת אי-אמון בכנסת, וכל עוד לא נפלה החלטה ברוח זו, הממשלה שנבחרה היא היחידה הממונה על ענייני המדינה, והכל סרים למרותה…".

ניתן לראות כי החובה לציית לחוק אינה טריוויאלית, אולם הטיעונים המודרניים לציות לחוק בחברה בכלל, ובחברה דמוקרטית בפרט מחזקים את הטענה המחייבת את האזרח לציית לחוק. הזכות שלא לציית לחוק שמורה לכל אזרח, ובלבד שהוא מוכן לשאת באחראיות הנגזרת מעצם ההפרה.

מהי חובת הפוליטיקאים לציית לחוק? האם חלה עליהם חובה מוגברת בשל העובדה שהם עצמם שותפים במוסד אשר מוציא את החוק מתחת ידו? האם הפוליטיקאים הם מעל החוק?

מקיאבלי[34] אמר כי השליט – פוליטיקאי במונחים של היום , תפקידו לשרת את המדינה ולקדם את טובת הציבור, והמבחן שלו היא ההצלחה במילוי תפקידו. המבחן מעשי ולא מוסרי.

משום כך, הפוליטיקאי רשאי, ואף חייב להתעלם מערכי המוסר המקובלים בחברה אם הם מונעים בעדו להצליח בתפקידו. התפקיד מטיל על הפוליטיקאי מערכת מוסרית שונה, מערכת מוסר של שולטים אשר יכול להיות בלתי מוסרי לפי קנה המידה של הנשלטים.

נגזר ממימרה זו כי השליט יכול לנהוג לפי מוסר כפול: לתבוע מן האזרחים לנהוג לפי ערכי מוסר המקובלים בחברה, ובאותו זמן, לנהוג הוא עצמו לפי ערכים אחרים, שונים ואף נוגדים כדי להצליח בתפקידו. כלומר, לפי מקיאבלי, אם קיים ניגוד בין צורכי הפוליטיקה לבין דרישות האתיקה, כפי שהיא מקובלת בחברה, ידו של הפוליטיקאי על העליונה.

שולמית אלוני, טוענת כי "בנסיבות שנוצרו, של חוק שדגל שחור מתנוסס מעליו , חובתה הייתה להפר את החוק על מנת לקדם את הרעיון של קידום תהליך השלום" לעניות דעתה רק כך יכולה הייתה לממש את המטרות של הציבור אשר שלח אותה לבצע עבורו.

י. זמיר[35] גורס כי הטענה מופרכת מיסודה, היא אינה אמיתית ומבחינה משפטית ובחשבון אמיתי אינה משרתת את טובת המדינה כפי שהיא מתיימרת, אלא להיפך, היא מסכנת את המערכת החברתית ואת יסודות המשטר. מי שמוסמך לקבוע מהי טובת הציבור הוא הציבור עצמו אשר קבע כי שלטון החוק הוא מעל הכל, שליחי החוק ונבחרי הציבור הוסמכו מטעמו לפעול במסגרת אמות החוק, ובמידה והחוק אינו משרת את מטרותיו או אינו צודק וראוי, עליו לפעול על מנת לשנותו בדרכים חוקיות. הפרת החוק היא הפרת אמון הציבור, התנשאות וגם אות המבשר רע למדינה. אם נאפשר לנבחרי ציבור להפר את החוק מסיבות של בטחון המדינה, לא תהיה אפשרות ולא יהיה טעם למנוע מהם הפרת חוק במקרים אחרים כמו טובת הצבור. בכך טמונה סכנה עצומה לכל המערכת המשפטית , לזכויות האזרח וגם למשטר הדמוקרטי, שאין לו קיום ללא שלטון החוק ובלי השוויון בפני החוק.

דני הופר[36] מתייחס למאמרו של י. זמיר וטען כי אין זו כלל שאלה האם לציית לחוק, לפי כללי תורת המשפט, אין לגיטימיות לשאלה " מהו הגבול לציות לחוק", לחוק יש לציית. המוסר מכיר בחובה לציית לחוק, בעוד ששאלת מוסר אינה נמצאת המסגרת השיקולים לחוק, החוק אינו סובלני אל המוסר כאשר מתעוררות שאלות האם לציית או לא לציית לחוק מנימוקים מוסריים.

במישור המוסרי, השאלה מצטמצמת לאמת מידה כמותית גרידא, עד כמה גדולה האמונה בעיקרון המוסרי, ומהו המחיר אשר מוכנים לשלם בגין הפרת החוק.

המתח בין המוסר לבין החוק קיים תמיד, חוק הסותר את אמות המוסר נשאר צודק בשל הרב הפיקטיבי העומד מאחוריו. ניסיון לשפץ את החוק או לפרשו בצורה אחרת, לא יהפוך את החוק לצודק יותר מבחינה מוסרית.

חובת הציות לחוק היא נחלתו של כל אדם בכלל, ונחלת השופטים ואישי הציבור בפרט אשר נאמנותם לחוק צריכה להיות בבחינת דוגמא אישית לכולם, שיקול הדעת שהעניק החוק לרשויות השלטון לא נועד על מנת לאפשר להן לקבוע סדר חברתי חדש שאינו מתיישב עם הסדר החברתי שקבע החוק.

פרופ' אמנון רובינשטיין[37] שלטון החוק הוא טכניקה של התארגנות חברתית, הוא בעל משמעות כפולה: חוקיות השלטון והשלטת החוק. העיקרון הוא פורמלי, איננו מתעניינים בתוכנו של החוק אלא רק בצורך להשליטו, יהיה תכנו מאשר יהיה. כל גורם במדינה חייב לציית לחוק ולקיימו. מן התפיסה הפורמלית נובעת חזקה משפטית , לפיה כל דבר חקקה חל על כל רשויות השלטון ועל הפרטים הכפופים למערכת המשפטית.

פרופ' ליאון שלף[38] אומר כי "המושג שלטון החוק נחשב לאחד ממושגי היסוד של שיטת המשפט הישראלית. המושג בא להצביע על ערכים רצויים של המשטר. המושג הינו פופולרי ביותר וזוכה באהדה רבה בקרב העם כולו מלבד המשפטנים".

מקור המושג בעולם המודרני הוא, כידוע, בכתבי המשפטן האנגלי dicey, שקבע למושג שלושה עקרונות עיקריים:

•1. עליונות המשפט על הכוח השרירותי של השלטונות.
•2. שוויון הכל בפני המשפט, כולל אנשי שררה.
•3. בית המשפט כמגן על זכויות הפרט.
בהצהרת "אתונה" סיכמו משתתפי הכנס את עיקרון שלטון החוק כדלקמן:

•1. המדינה כפופה לחוק.
•2. על השופטים להיות מודרכים ע"י שלטון החוק, להגן עליו ולאוכפו, ללא חשש וללא משוא פנים ולהתנגד לכרסום עצמאותם כשופטים ע"י ממשלות או מפלגות.
•3. על עורכי הדין לשמר את עצמאות מקצועם, לעמוד על זכויות הפרט ע"פ שלטון החוק ולדאוג שכל נאשם יזכה במשפט הוגן.

ביקורת על המושג ניתן למצוא בגישה המרכסיסטית[39]:" בהתאם לתיאוריה המרכסיסטית הקלאסית ה"טהורה" של משפט ומדינה, אין מקום בחברה הקומוניסטית לשלטון החוק במובנו הצר, אלא רק לצדק חברתי. מאחר והמשפט היא תחבולה בורגנית, המיועדת לדכא את ההמונים העמלים, נטישה מוחלטת של המשפט והיעלמות המדינה היא האידיאל האוטופי". דעה זו נובעת מרעיון כי רק למי שיש ממון ומעמד וביכולתן לממן לעצמו עו"ד מעולים ואפילו לשחד את השופט יזכה במשפט הוגן.

ביקורת נוספת היא של האנתרופולוגיה הרדיקלית. התשתית האמיתית לסדר חברתי מחייב, לדעתם, היא אינה בחוק מחייב וכופה אלא במנהגים המבטאים את הסכמתם של הכפופים להם. מערכת המבוססת על החוק היא נסוגה מן המצב בו המנהג הוא העיקר והמחייב. נסיון לשמר את שלטון החוק הוא ניסיון נואש לשמר אחדות חברתית, בעוד שהחברה עצמה שסועה ואין מספיק מנהגים הנוצרים מתוך הסכמה.

תוצאותיה של אי הפעלת החוק:

ניתן להבחין בעין בלתי מזוינת כי ההתייחסות להחלת החוק ואכיפתו במקרה דנן נעוצה רובה ככולה במוסריות החוק, ובהיות העובדה כי מקורו נעוץ בחטא קדמון.

מהן ההשלכות אשר נעוצות באי החלת החוק על מפיריו כמו אייבי נתן וחבריו.

אי הפעלת החוק גוררת לדעתן פרופ' רובינשטיין שתי תוצאות שליליות: האחת, דמורליזציה ציבורית, שתוצאותיה הן זלזול כללי בחוק, " ההימנעות מלממש ולהגשים חוק קיים ומחייב, אינה מדיניות ואינה יכולה להיות מדיניות מכל בחינה שהיא. היא רק גורמת לדמורליזציה ביחסי השלטון והאזרח וגוררת אחריה פריקת עול של כל חוקי המדינה[40]". בעיקר ניתן לומר זאת לגבי עבירות אשר נעברות ברשות הרבים, דוגמא בולטת לכך היא הפרת החוק עסקינן, אשר הופר בכוונה תחילה, קבל עם ועידה תוך פרסום ותיעוד מלא של אמצעי התקשורת , בו המפרים שלו הפגינו זלזול בוטה בחוק ובשלטון החוק.

לדעתי מתן הלגיטימציה להפר את החוק מהווה חלק מתהליך האלימות אשר עוברת החברה הישראלית ואת תוצאותיה ניתן לראות כיום ולדוגמא, סקר בנוגע לאלימות בבתי ספר בעולם מציב את ישראל במקום הראשון . העיקרון של "כל דאלים גבר" המנוגד באופן מוחלט לעיקרון שלטון החוק נותן אותותיו כיום, תופעת רמיסתו של החוק ברגל בוטה הופכת כיום ללגיטימית וכדבר שבשגרה, דוגמא בולטת לכך היא מספר הגשת כתבי אישום והרשעות של ח"כ ואישי ציבור בעשור האחרון.

עד אמצע שנות השמונים תהליך הסרת חסינות של ח"כ לא הייתה דבר שבשגרה, דיונים רבים הביאו את חברי ועדת הכנסת להסיר חסינותו של ח"כ, בהמשך הם לוו בסחטנות פוליטית ( של מפלגות חרדיות בעיקר- ראה פרשת פנחסי[41]) אך עדיין זו הייתה חריגה. ואילו כיום מוגשים כתבי אישום בדחיפות גבוהה יותר כנגד חברי בית הנבחרים שלנו וההחלטה האם למנות שר מלווה בד"כ בשאלה האם עבירות שעבר הן עבירות שיש או אין עימן קלון[42].

שנית, אפשרות הפעלה שרירותית של החוק כנגד אנשים מסוימים, כאשר אין הוא מופעל בדרך כלל ואין הציבור נשמע לו.

מסקנה הנובעת מן האמור, ללא התייחסות מעמיקה כי הדבר חורג מנושא המאמר, היא כי שמירה על עיקרון שלטון החוק היא עמוקה הרבה יותר משמירה על סדרי משפט וממשל אלא גולשת לצורך של החברה לשמור ולאכוף את חוקיה מפני עצמה, מפני פרטיה. התעלמות מקיומו של חוק וכנגזרת מכך אי אכיפתו, היא בעלת אפקט שלילי מצטבר אשר ככל שהוא גלוי ופרוץ יותר כך השפעתו עלולה להיות הרסנית יותר לקיומה של החברה. ניתן לבקר אמירה זאת בכך שהיא סתמית כוללנית ומפחידה, או סתם דמגוגיה זולה, אך ניתן להבחין בהידרדרות של אמות המוסר של החברה לפרטיה ככלל ושל נבחרי הציבור בפרט בעשור האחרון. שמירה על עיקרון שלטון החוק, אכיפת כל חוק באשר הוא חוק ע"י מערכת המשפט וחקירה הם הכלים הבלעדיים הנתונים בידינו על מנת שנוכל לשמור על עצמנו מפני עצמנו.

מה דינו של חוק שהציבור אינו יכול לעמוד בו?

בחינת הציות לחוק לא יכולה לעמוד באופן עצמאי ללא בחינה האם לחוק זכות עמידה כאשר הציבור אינו יכול לעמוד בו. שאלה זו ניתן לשאול בהתייחס לכל חוק המצוי על ספר החוקים.

"המשפט[43]מטיל נורמות של התנהגות ומבקש להשליט על המציאות ערכים באמצעות כללי התנהגות, אמצעי הרתעה, שיפוט , ענישה ודרכי אכיפה. אולם, המציאות רבת פנים ומחייבת התאמות ועידונים רבים. יש למצוא את האיזון הראוי בין הדין למציאות תוך הסתכלות על כל אחד מהם בפרספקטיבה הנכונה והעמדתו בפרופורציה הנכונה בשלושה מובנים:

האחד, אסור למשפט להיות חזות הכל ולהשליט מרותו על המציאות כולה ובשלמותה. יש להכיר במגבלות המשפט ובקוצר ידו וישנם עניינים אשר מוטב לו להדיר את רגלו מהם ולהניח למציאות החיים לזרום דרך חירות. עשוי להיווצר פער בין הנורמה לבין הערך שהיא מפנימה.

שנית, אסור לו לדין לעמוד לבדו מול המציאות, ללא השלמתו באמצעות מידות הצדקה, החסד והרחמים.

השלישי, המציאות על כל מרכיביה ורב גוניותה, אל לה להילקח תמיד בחשבון ע"י הדין. לצורך הכרעות נורמטיביות מסוימות , יש החלטות שעל הדין להתעלם מהם למען עשיית משפט צדק.

ניתן להבחין בקוטביות בין הטיעונים הראשון והשלישי, אך מידת איזון ראויה חייבת להימצא על מנת להגיע לתוצאה הרצויה".

ייתכן מצב בו הרחוב והחברה מכתיבים נורמות התנהגות הרחוקים מן הנורמה המצויה או לחילופין הראויה. אסור למציאות להיות חופשייה מדי, אורח חיים על בסיס ניסיון החיים לבדו הביא לידי הפקרות, שבה כל דאלים גבר, והן לידי שחיטות. זהו מתכון לאובדן דרך חבתי ומוסרי.

במקרים אילו הפער הנוצר מחייב העמדת דרכי הטמעה ונקיטת אמצעי אכיפה נמרצים להעמדת הדין על מכונו.

הריחוק בין הדין למציאות , עשוי, אפוא להעיד על משבר הפוך, דהיינו, על אי תאימות בין הספר לבין החיים, לעניות דעתי זהו המצב התואם יותר את החוק עסקינן והוא אשר הביא לבסוף את החוק לידי ביטול .

במצב בסיסי של קיום אי ההתאמה בין הנורמה השלטת לבין האידיאולוגיה הרווחת בקרב רב הציבור או דרך התנהגותו בפועל, אי ההתאמה מצויה כבר בהליך יצירת הנורמה, קרי במועד חקיקתו של החוק בהרף עין, תוך מחטף פוליטי. בראשונה נוצרת הנורמה בתהליך של פשרה בין ציבוריים שונים או בין אינטרסים שונים, בסוגיה דנן אכן מדובר בפשרה בין שתי מפלגות אשר כל אחת ויתרה על עקרונות החשובים לציבור שלה תוך הגשמת אינטרס אחר החשוב לה יותר בנקודת זמן, השנייה היא יצירת נורמה וכפייתה על הציבור.

המצב השני הוא יצירת הנורמה במצב בו היה מקובל על הציבור, קיימות רמות שונות של ריחוק מהמציאות ברבות הימים נוצרו פערים המחייבים את הדין להיענות לנורמה לפי הצרכים המשתנים של החברה.

בסוגייה עסקינן, הפערים הקיימים היו חבויים, אך כל עוד לא עוגנו בחוק הם נשמרו מצומצמים וטופלו ע"י החוק האוסר מגע זר, ברם שילוב המצב הבסיסי עם הקצנת הציבור ביחסו אל הנורמה יצר פערים אשר בשילוב עם כל הרשויות והגורמים המשפיעים על הכנסת והממשלה הביאו לסוף לפער עצום אשר חייב להתאים את הדין למציאות.

כניסה לעומקם של דברים מחייבת את אפיון הפער וסיווגו, כלומר האם מדובר במצוקת הדין או מצוקת מציאות? האם בסוגיה דנן, הפער נובע ממצוקת המציאות או ממצוקת הדין? האם יש להטיל את האחראיות על סגירת הפער על החברה הסוררת או על הדין הקפוא, האם ראוי לנקוט באמצעי אכיפה נוקשים והחלטיים או, להיפך, להניח למציאות לעשות את שלה ולא לאכוף את הדין.

לדוגמא, העתקת תוכנות מחשב היא מעשה נפוץ במקומותינו, הנורמה החדשה של שמירת זכויות יוצרים לא הוטמעה עדיין בחברה, מה גם שמערכת המשפט לא הצליחה ליצור את תחושת אי הלגיטימיות כלפי ההתנהגות המקובלת. האם נפיצותה של התופעה היא סיבה ליחס סלחני כלפיה? ההפך הוא הנכון, הפרתה מחייבת נקיטת אמצעי אכיפה חמורים יותר תוך הקצאת משאבים גדולים למיגור התופעה. נדמה לי, כי הסוגיה עסקינן הפוכה היא לדומת העתקות התוכנה, זו הסיבה מדוע בחרתי להציג דווקא אותה. החוק שאסר על מפגשים עם אנשי טרור היה חוק פוליטי, שלא הייתה לו שום מטרה ערכית חברתית מלבד סיפוק גחמות פוליטיות של "מנהיגים פוליטיים". חוק המחשבים[44] המונע גזל וזכויות יוצרים בא על מנת לקדם מטרה חברתית תוך הצדקה פונקציונלית. הוא נובע מתוך חסר משפטי הבא על מנת להתאים את הדין למציאות. בעוד שהחוק עסקינן ניסה להתאים את המציאות אל הדין ולסגור פער ללא התעמקות משפטית ראויה.

תהליך החקיקה המזורז, החוק נחקק תוך יומיים לפני הפגרה, ללא דיונים מעמיקים ובחינת כל ההשפעות החברתיות , המשפטיות והפרקטיקה, רק מעידים על חוסר רצינותו וריחוקו מהיותו דין ראוי לאור מציאות משתנה.

הבחנה נוספת היא ההבחנה בין מציאות פוליטית מחשבתית משתנה, לבין מציאות ערכית משתנה. מציאות ערכית משתנה, מוצאת את מקומה בכללי התנהגות ואורחות חיים היוצרים דפוסי התנהגות אשר פרטים החליטו עליהם אל נכון. מדובר ביצירת נורמות, העלולות להשחית ערכי יסוד הנהוגים ומקובלים בחברה, כמו איסורים של "אל תגנוב" ו"אל תרצח" ואיסורים אחרים המצויים ככללים בסיסיים ומקובלים בחברה, כל פגיעה בהם הופכת את החברה למושחתת יותר ופחות ערכית. הסתכלות שכזו ייתכן ונאיבית היא ומקשה עלי בבואי למצוא את בסיס ההסכמה ולהגדיר ערכי מהו, על כן יש ליצור קטגוריה המצדיקה חקיקת חוק מחשבים שכזה האוסר עלי להעתיק תוכנה שלא ברשות. התשובה מצויה בשאלה והיא לדעתי פגיעה בזכות הקניין, כלומר צידוק כלכלי, מאידך, הדינמיות של המציאות יוצרת עם הזמן דפוסי הסתכלות והבנה אחרת של החיים לאור אירועים בחיי האומה והפרט ואשר הפרט רוצה לשנותם לטובת עצמו ולטובת הכלל, לדוגמא השלמתם של תנועות השלום עם מציאות של חיים ביחד עם העם הפלשתיני, כל זאת ללא קשר לבסיס הנורמה המוסכמת. מדובר בעצם לדעתי במשחק בתוך דלת אמות בסיס ההסכמה תוך ויכוח לגיטימי על יישומו ושמירת כללי התנהגות מקובלים, אין בהם משום הפרת כללים אשר יכולים לפגוע באינטרסים המצויים בבסיס ההסכמה החברתית. הבעייתיות בחוק היא חוסר היכולת שלי ושל אחרים להצדיק את עצם קיומו את הלגיטימיות שלו מנימוקים שונים, לדוגמא, קשה לי לנמק ולהצדיק את החוק מבחינה כלכלית אלא להפך, קידום תהליך השלום יגרור הפחתת השלום וחיים ביחד יקדמו אינטרסים כלכליים משותפים. דוגמא נוספת היא האיסור "אל תרצח", מטרת השיחות היא למנוע מעשי רצח ולקדם את תכלית הדיבר. ניתן לבחון זאת לאור התכלית המצויה בבסיסו של האיסור ובעזרת המידתיות והחלופות העומדות באמתחתנו. חוק המחשבים נחקק כתשובה למציאות מסוימת תוך התייחסות לחלל משפטי בנושא. בבואי לבחון את תכליתו של החוק למניעת מפגשים עם אנשי טרור, מתקשה אני להצדיקו גם מתוך כניסתו אל מצב משפטי קיים ומוסדר בחוק (ס' 114 מגע עם סוכן). כניסה לעומקם של דברים מחייבת הבנה כי מדובר בעצם בחוק המורה על הנצחת מציאות קיימת והכפפת רצונות פוליטיקאים על האזרחים, שלא כמו חוק המחשבים הבא לקדם את החוק לאור מציאות משתנה ולהיעזר בפוליטיקאים כאמצעי המגן ומשרת את האינטרסים של ציבורם. אילו הן ההבחנות המהותיות בבחינת לגיטימיות החוק וההחלטה האם יש להתאים את הדין למציאות או להפך. המסקנה המתבקשת מהניתוח לעיל כי במצב שנוצר היה ראוי ורצוי, להכפיף את הדין למציאות לאור סיטואציה פוליטית משתנה, אשר מקדמת את בסיס ההסכמה ואינה מכרסמת בה.

מהי הדרך הראויה אשר ניתן לנקוט בה במטרה לבטל את החוק.

•¨ הפרת החוק היא הדרך היחידה אשר תוכל להביא לביטול החוק, תחת גישה זו ניתן למצוא שתי גישות משנה השונות בתכלית לטעמי:
•1. הפרת החוק תוך מוכנות לשאת בעונש- התומכים בגישה זו, ואילו אשר נהגו בה היו מר אייבי נתן, לטיף דורי וחבריהם. מר ליטף דורי[45] אומר כי "הלגיטימציה לעבור על החוק הוא החוק עצמו, הפרנו את החוק ביודעין, תוך מוכנות לשאת בעונש. לחמנו כנגד החוק במטרה לבטלו תוך השאת מירב המאמצים כדי לקבל את דעת הקהל, זו הייתה הדרך היחידה אשר תוביל לביטול החוק, מישהו היה חייב לעשות כן, לא?!" אייבי נתן, אשר נפגש עם יאסר עראפאת במפגיע הרגיש כי זו חובתו האזרחית, אייבי נתן היה פעיל ידוע למען השלום וזכויות אדם, כאשר עמד למשפט בגין הפרת החוק עסקינן הודה בעובדות אך לא באשמה. בספרו[46] הוא כותב כי על כל אדם לערוך מאזן אישי של תועלות, הוא כותב " הלכתי אל הכלא מרצוני", המאזן מצפוני, מבחינתו המאבק על השלום שווה כל מחיר ( כך אמר במשפט לטענת השופט טל). השופט חיים כהן[47] במכתב שכתב לכנס משפטי באוניברסיטת בר אילן הביע הזדהות עם אייבי נתן, עוד כתב כי " רוחש אני כבוד לבעלי מצפון הנותנים את הדין על שהעדיפו חובה מוסרית על פני קיום החוק, אפשר להעריכו על אומץ ליבו ועל נכונותו לשאת בתוצאת התנהגותו".
הפרת החוק והתחמקות מנשיאה בעונש- הפרת החוק במתכונתה הנוכחית היא המסוכנת ביותר לטעון זאת מהסיבות שיפורטו להלן . הקטגוריה מתייחסת לשני סוגים של שחקנים.

הראשונים, הם ח"כ אשר נפגשו עם נציגי אש"פ ברחבי העולם. כאשר הגיעו לארץ, התנהל דיון האם להעמידם לדין? הם ענו כי חסינותם המטריאלית עומדת הם ולא ניתן להעמידם דין כיוון שפעלו במסגרת תפקידם. שולמית אלוני אמרה לי כי "פעלתי במסגרת שליחותי הציבורית תוך יישום המצע הפוליטי שבעקבותיו נבחרתי ולכן החסינות עומדת לי, כל רעיון החסינות נובע מתוך המטרה הזאת".

לדעת טובה צימוקי[48]," קיימות שתי ליגות של "נפגעים" – הליגה האחת היא חכי"ם המפרים את החוק ונפגשים עם אנשי אש"פ, ואינם מובאים לדין לאור הטענה כי החסינות הפרלמנטרית עומדת להם. השנייה היא של אנשים מן השורה שמקיימים מפגשים ברומניה ובשאר מדינות ועומדים לדין ומורשעים", מסקנה העולה מתוך האמור כי החכי"ם המפרים את החוק בעודם מייצגים את שלטון החוק מביאים לזילותו. הפרות החוק ע"י ח"כ פגעו בעיקרון החשוב של שוויון בפני החוק. ח"כ לשעבר שולמית אלוני טוענת כי עיקרון השוויון בפני החוק הוא עיקרון חשוב מאוד אך יש לו חריגים. "…כפי שישנם חריגים כדוגמת אפליה מתקנת[49] כך אין שוויון בין פעולת ח"כ שכל תכליתה לקדם תהליכים ולקדם עמדות פוליטיות וחברתיות לבין האזרח מן השורה. זוהי גם אחת הסיבות שהשתמשתי בחסינות..". משיחתי עם גברת אלוני עולה כי עיקרון השוויון מתמצה לעיתים בביטוי הלא מדויק- "הכל שווים בפני החוק". העיקרון עוסק בחוק עצמו ובהפעלתו, אלו צריכים להיות שוויוניים, (לכאורה, רשיון נהיגה – מפלה בגיל, חופשת לידה – חייבת להיות מנוצלת לפחות בחלקה בידי האשה, חופש התנועה מוגבל אצל אסירים).

עיקרון השוויון: אין להפלות בין שווים ואסורה הפליה בין שונים, כאשר השונות איננה רלוונטית: "יחס שווה בין בני אדם שלא קיימים ביניהם הבדלים של ממש הרלוונטים לאותה מטרה[50]". הנחת היסוד היא כי בני אדם שונים – אין כוונתו של עקרון השוויון כי הממשל יהפוך את כולם שווים – היחס צריך להיות שווה, בנסיבות מסוימות שוויון טכני עשוי להיות רעש לרש (קצבאות סעד שוויוניות לעשירים ולעניים-זוהי דוגמא לאי שוויון השונה מהסוגיה עסקינן אך בא לשם המחשה).

רובינשטיין[51] – קיימת שונות רלוונטית בין הדתות בארץ, ה"אפליה" קבועה במפורש בחוק, אך היא הגיונית (דוגמאות: תצלומי נשים ערביות לת.ז, התאמת תכניות לימודים למוסדות חינוך לא יהודיים).

עולה מן הפסיקה[52] כי עם חיקוק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עוגן בחוק גם עקרון השוויון, וכבר ציין השופט לנדוי כי עיקרון השוויון בפני החוק[53] " הוא מנשמת אפו של המשטר הדמוקרטי…"[54]

ניתן לעגן את עקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בשלוש דרכים [55]:

1. ס' המטרה – בחוק היסוד יש ס' מטרה בו הצהרה אוטנטית: עיגון ערכי מדינת ישראל. שוויון הוא אחד מערכיה החשובים ביותר של מ"י. רוב האנשים מתייחסים לס' זה כאל הצהרתי, אך יש לו לדעתה, חיות משל עצמו גם מעבר לחוק היסוד.

2. החוק מגן על כבודו של אדם – כב' האדם הוא ביטוי עמום, יש לצקת לתוכו תוכן ופגיעה חמורה היא בכבודו של אדם אם לא נוהגים בו בשוויון.

3. עקרון השוויון הוא חלק מכל אחת ואחת הזכויות הספציפיות שיש לאדם. הגנה זו טובה אך ורק כאשר היא ניתנת על בסיס שוויוני. השוויון נגזר מיישום הזכויות לגבי כולם.

עיגון עיקרון השוויון כעיקרון חוקתי על חוקי בא לידי ביטוי בפס"ד בעניינה של אליס מילר[56]. הש' דורנר גורסת כי "…עקרון השוויון עוגן עד כה בפסיקה רק באמרות אגב…", לדעתה "…זכויות היסוד שנימנו בס' 1 לחוק היסוד, הן אלו אשר עקרון השוויון תופס בהן במעמד על-חוקתי…"

בעוד שהמחוקק עמד חסר אונים מול חכי"ם אשר עברו על החוק הוגשו כתבי אישום כנגד פעילי שמאל שהפר את החוק באותה מידה. דוד וינר ומיכאל ברנע[57] ציינו כי "אחד הטיעונים התומכים בהעמדתו של ויצמן לדין היה כי עיקרון השוויון בפני החוק מחייב גם שר בממשלה, ככל אזרח אחר, לתת את הדין על מעשים שעשה".

נראה כי בעניינו של ויצמן המצב שונה במעט, החוק כאמור, אינו חל על מי שמקיים מגעים כדין. הפרשנות המקובלת היא כי לנציג מטעם הממשלה מותר היה לקיים מפגשים, אולם המגעים נוהלו ללא ידיעתו או הסכמתו של יצחק שמיר רה"מ, לכן אי חוקיותם מוטלת בספק לאור הפרשנויות השונות. מאידך גיסא, השתכנעתי מן הנימוקים המצדדים בעיקרון השוויון בפני החוק כי ח"כ השותף לכנסת אשר חוקקה חוק, חייב להוות דוגמא ולציית לחוק. עיקרון שוויון החוק, קל וחומר בהיותו עיקרון חוקתי על חוקי, מחייב התייחסות שווה בין ח"כ וכל אזרח. לדעתי אין כאן שונות רלוונטית בין ח"כ לאזרח המצריך אפליה. עבירה על החוק במקרה דנן לא הייתה מקדמת את ביטולו של החוק, נראית לי יותר דעתי של יוסי ביילין ויוסי שריד (למרות שלא קיימו את אשר אמרו לנו) כי הפריבילגיה של ח"כ היא היכולת לשנות אותו מבפנים ולהשפיע, כאן קיימת השונות הרלבנטית של ח"כ לעומת אזרח. ח"כ כמו שולמית אלוני היה רשאי לדעתי להשתמש בכל הכלים הפרלמנטריים שעומדים לרשותו ואף להביע את עמדתו ולהתבטא באופן חופשי , שלא כמו כל אזרח במטרה לבטל את החוק.

הפרת החוק תוך אי מוכנות לשאת בעונש, מהווה לטעמי התנשאות מעל הציבור הבוחרים תוך פחדנות מלשאת בעונש על מעשים שעשית למען מטרה שהאמנת בה, החסינות הפרלמנטרית אינה יכולה ואסור שתשמש אמצעי להפרת החוק.

קבוצת השחקנים השנייה מתייחסת לאנשי רוח ועיתונאים אשר עברו על החוק מאותם טעמים ומטרות אך בחרו שלא לעמוד לדין ולא לשאת בעונש. מה הכוונה בבחרו שלא לעמוד לדין? אורי אבנרי למשל בחר להישאר בח"ל לתקופה מה נוספת לאחר שנפגש עם עראפאת ולא הועמד לדין לבסוף. אנשי אקדמיה ועיתונאים ניצלו את ס' ההגנה המצוי בס' 4(ח)(2) לפקודה הקובע כי "… לא יורשע אדם…אם קיים את המגע כנציג של אמצעי תקשורת המשתתף במסיבת עיתונאים ובלבד שהשתתפו בה נציגים של אמצעי תקשורת בינ"ל…", נחום ברנע ניצל ס' זה ונפגש עם עראפאת בטוניס ועוד רבים אחרים. טיעון זה עלה בתחילה במשפטו של אייבי נתן, אך לאחר שהבין כי בכך הוא בעצם מודה בעובדה שהוא נפגש עם אנשי טרור, ומודה כי פגע בביטחון המדינה והוא מנצל את ס' ההגנה המצוי בחוק, הוא הבין כי הוא בוגד בעקרונותיו ואם רוצה להישאר נקי עם מצפונו עדיף כי ירצה את העונש בכלא.

ס' ההגנה הנוסף והפופולרי לשימוש היה "לא יורשה אדם אם קיים את המגע כמשתתף ברב שיח בינ"ל בנושא אקדמי מדעי…". ס' הגנה זה היווה ס' סל בו השתמשו הרבה נציגים וחסו תחת חסותו. אנשי אקדמיה ידועים כגון השרה לשעבר פרופ' יולי תמיר, ד"ר יאיר הירשפלד ואח'. דוגמא בולטת לכך הייתה פגישתם של ד"ר יאיר הירשפלד, רון פונדק ואבו עלא, בנורווגיה במסגרת "ערוץ אוסלו" החשאי, הפגישה הראשונה התקיימה תחת מסווה של כינוס אקדמי, כך יכלו 2 ד"ר ישראליים להיות ב20 לינואר 1993 באותו מקום עם אבו עלא ולא להיחשב כעוברי חוק ומבלי שהתקשורת תחשוד כי משהו נרקם בין ישראל לאש"ף.

•¨ הגישה השנייה גורסת כי: יש להילחם בחוק באמצעות כלים פרלמנטריים מקובלים מבלי לעבור על החוק. גישה הזו מבטאת את הרעיון כפי שהעלה בפני ח"כ יוסי שריד…" החוק אמנם לא מוסרי, אך מהיכנסו לספר החוקים ולאחר שעבר את הנהלים הפרוצדורליים יש לציית לו. אני ניסיתי ללחום בחוק בהתאם לאמונתי אך ורק באמצעות הכלים הפרלמנטריים והדבר צלח את ידו לאחר כניסתנו לקואלציה ב1992". גם הד"ר ביילין טען בפני כי "לאחר שנחקק החוק המטופש הזה הדרך היחידה לבטלו היא באמצעות חקיקה המבטלת אותו וכך עשינו…" .
חיים צדוק[58] במכתב בהקשר למשפטו של אייבי נתן אמר כי "החוק מהווה חרפה למדינת ישראל , מבזה את ספר החוקים ואת מערכת המשפט שלה ויש למחוק אותו מספר החוקים. למרות זאת יש לכבד את החוק ולקיים אותו כל עוד הוא חוק ולשפוט לפיו, הדבר נובע מן העיקרון כי חוק אשר נחקק בהליך מקובל ע"י הפרלמנט אשר נבחר באופן דמוקרטי יש לכבד". השופט קדמי בשיחתו עימי אמר נחרצות כי "חוק הוא חוק, חוק יש לכבד ואם רוצים לשנות חוק ניתן לעשות זאת רק באמצעות חקיקה"

מהאמור לעיל יוצא כי אני מביע הזדהות עם פעולותיו של אייבי נתן, והגדיל כבר השופט דאז חיים כהן לומר, אך לדעתי הגישה הראויה אשר תוכל לשמור על שלטון החוק היא הגישה השנייה ואין בלתה. תקיפת חוקים במסגרת הליך פרלמנטרי מקובל תוך התעמקות בכל הפרמטרים המצריכים התייחסות היא זו אשר חובה עלינו לפעול במסגרתה.